摘要：二、涉刑风险分析根据对合约类业务模式的梳理不难得出以下结论：虚拟货币交易所开展的合约业务与现代金融期货市场模式基本相同，都采用了标准化的合约和保证金制度，只是交易标的换成虚拟货币。做市商制度、保证金制度的意味着交易所只是起居中撮合作用，并不与交易者处于对赌状态，收取的是正常的手续费，而高额的抽水获利。...
3月以来，随着BTC价格一直在25000美金和30000美金之间来回震荡，整个币圈进入了震荡行情。因为现货交投清淡导致缺乏“赚钱效应”，各家交易所都将目光转向了开展合约类业务。
由于虚拟货币的特殊性和合约类业务的专业性，具体案件的定性在实践中也确实存在一定的争议。本文通过对合约类业务运营模式的分类梳理，旨在简要分析该类业务可能的涉刑风险，为司法实务提供参考借鉴。
一、运营模式梳理
期货合约是允许市场参与者对冲或承担资产价格随时间变动的风险的金融工具，具有以下两个特征：第一，期货合约具有法律约束力，其为在特定日期或在特定月份内买卖标准化资产的协议。第二，这种交易是通过期货交易所来进行。投资者可以通过判断价格的波动方向，选择买入做多或者卖出做空，从而在价格上涨或者下跌的过程获得收益，且该收益与价格上涨或下跌的幅度严格挂钩。举例来说，买入做多1吨动力煤，那么动力煤的价格从800元/吨涨到1000元/吨，上涨的差价200元扣除手续费就是收益，价格下跌导致的亏损亦然。
虚拟货币合约继承于期货合约，但又有所创新。首先，除了交易标的虚拟货币合约不是传统的期货交易标的，其交易模式本质和普通的期货交易没有区别。其次，在计价单位上可以分为U本位合约和币本位合约。最后，虚拟货币合约在交割合约的基础上还发展出来了永续合约。
（一）USDT本位合约与币本位合约的区别
U本位合约是以美元稳定币，例如USDT（泰达币）、BUSD这种与美元1：1 等值的虚拟货币，做为保证金和计算盈亏的单位。像是BTC／USDT，就是采用USDT作为结算币种的比特币永续合约。币本位合约是以非稳定币，像是BTC、ETH这种做为下单用的保证金和计算盈亏的单位。比如说BTC的币本位合约，合约盈亏都是以BTC计算，如果盈利了，赚的是BTC，即持有的BTC数量增加，如果亏损了，亏的也是BTC，相当于BTC数量减少。在杠杆率上，和USDT本位的合约相比，币本位合约相当于自带一倍杠杆做多，因为币价本身的涨跌会影响持有者的资金盈利。
（二）永续合约与交割合约的区别
永续合约（Perpetual Futures），是一种币圈独有且常见的投资工具，它的英文缩写是PERP，例如比特币永续合约，就称之为BTC－PERP。永续合约和交割合约的差别主要在两处：1.资金费率2.交割期限。
1.永续合约每8小时扣一次资金费，一天收取3次，这个资金费不是交易所收取，而是空头和多头之间互相支付。此费率旨在使永续合约市场价格锚定现货价格。当资金费率为正值时，多头支付空头；当资金费率为负值时，空头支付多头。
2.永续合约没有交割期限，不主动平仓的话，可以永久持有，所以叫永续合约。交割合约有对应的到期时间，即不主动平仓的情况下，如果到期了，系统会自动将你持有的合约平仓。季度合约一般一季度平仓一次。
二、涉刑风险分析
根据对合约类业务模式的梳理不难得出以下结论：虚拟货币交易所开展的合约业务与现代金融期货市场模式基本相同，都采用了标准化的合约和保证金制度，只是交易标的换成虚拟货币。简言之，虚拟货币交易所开展的其实是虚拟货币的类期货业务。司法实践中，自从2021年国务院十部委关于虚拟货币的“924通知”后，虚拟货币相关业务活动，被定性为非法金融活动。但根据刑法最基本的“罪行法定”原则，因为“924通知”在位阶上属于部门规章，非法金融活动要被直接定性为刑事犯罪活动还需要法律的进一步明确规定。根据刑法和相关的法律法规，合约类业务涉刑罪名主要集中在以下三类犯罪：非法经营罪、开设赌场罪和诈骗罪。
（一）非法经营罪
虽然，不管是“94通知”还是“924通知”法律位阶均较低，不足以成为入刑的前提条件，但虚拟货币交易平台开展的合约业务其实质确实是类期货类业务，因此可按照非法期货交易来规制。实践中，相应监管机构出具确认行政违法性的证明函往往是定性的关键。
相关案例：（2021）陕01刑终131号 非法从事比特币、黄金等期货交易赚取手续费
（二）开设赌场罪
首先，参照现代金融期货市场模式开展的合约业务不属于赌博模式。做市商制度、保证金制度的意味着交易所只是起居中撮合作用，并不与交易者处于对赌状态，收取的是正常的手续费，而高额的抽水获利。这与没有发生真实交易行为的、只是单纯的依照客观不确定事件的发生与否作为盈利亏损唯一标准的赌博模式显然不同。
其次，根据现有指导案例只有行情涨跌幅度和参与人获利“不挂钩”时才属于赌博模式。（2019）赣刑终93号刑事判决书认为：以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与收益事前确定，收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。“二元期权”的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同。根据本文第一部分模式梳理不难得出结论：虚拟货币合约收益损失就是根据价格实际涨幅严格计算而来。更不用说，虚拟货币的拥有者可以通过套保（一倍做空）来规避价格的变动。实际上早在2017年12月，美国商品期货交易委员会(CFTC)就正式批准全球最大交易所集团芝商所（CME）推出BTC期货。
最后，入场参与合约的客户均认为交易所不参与交易，并无参赌故意。一旦交易所被认定为开设赌场，那么合约客户将被认为是参与赌博，客户的财产损失将作为非法赌资没收，也不符合公平原则。
值得一提的是，个别虚拟货币交易所提供虚拟货币投注服务，客户可锚定某种虚拟货币选择买涨或者买跌，根据实际的涨跌结果决定输赢，交易所收取每笔交易手续费（2020)吉0622刑初73号）。该行为与本文所指的虚拟货币合约业务不能混为一谈，其实质是以营利为目的，为客户提供一个赌博平台，虚拟货币交易所的行为可构成开设赌场罪。
（三）诈骗罪
币圈中一直都有某些交易所控制虚拟货币交易价格、交易量及交易行情，控制影响K线图涨跌的传闻。我国刑法中对诈骗类犯罪是在“虚构事实、隐瞒真相”的基础上做出的判断。客户是基于错误的认识下单，从而导致极大概率亏损，且两者之间存在显著的因果联系。如果交易所通过后台技术人为控制K线图走势，对客户账户进行数据回滚、强制平仓等操作的事实被认定，客户因该事实产生错误认识而造成损失，该种行为应当被认定为诈骗罪（2021）鲁08刑终242号）。
