摘要：但是如果有一家公司或团队，专门开展以数字货币为媒介的外汇兑换服务，其在数字货币交易平台上专门招揽客户为其提供人民币-数字货币-外汇的全套兑换服务，也就是说其开展业务的本身目的，是收取外汇兑换的佣金，而不是赚取数字货币涨跌的兑换差价，此种行为在未来的监管模式下是有可能被定性为非法买卖外汇型非法经营罪的。...
作者：
曾杰律师、金融犯罪辩护律师、广强律师事务所高级合伙人、非法集资案件辩护研究中心主任
卢捷培律师，广强律师事务所非法集资案件辩护研究中心核心律师
(未经曾杰律师许可，不得转载)
在大多数国家，当地法定货币对外汇的交换通常受到许多控制。然而，随着数字货币的出现，特别是USDT，不同法定货币的交换可以通过数字货币作为媒介进行转换，这使得监管机构更难以控制。
以前，地下钱庄的“法定货币敲门”方式相当“隐蔽”，因为在简单的法定货币敲门模式下，人民币交易流量和外币交易流量发生在国内外，很难发现，但人民币接收方和付款人通常无法解释这种大规模资本流动的真正原因（非法外汇），警方可以根据人民币流量提取有效证据。
然而，一旦数字货币/虚拟货币作为媒介，如使用人民币购买USDT，然后以美元交易销售USDT，并接受与美元相对应的海外数字货币。在这种数字货币对冲交易下，人民币终究转化为美元。如果从分割的角度来看，购买USDT和销售USDT只是一种简单的数字货币交易行为。人民币交易流程背后是合法的数字货币交易。
在类似的模式下，多年前警方指控非法经营犯罪，但检方最终决定不起诉，原因不是证据不足，而是检方认为该交易不是外汇交易，而是数字货币交易。
笔者认为，当时检方的认定是正确的。买卖外汇非法经营罪侵犯的对象是国家外汇金融管理秩序，对象是外汇。数字货币本身不是法定货币，很难称之为外汇，因此不能定性为外汇非法经营罪。
然而，这种监管的空白区域在未来可能会发生变化，监管机构已经明确注意到这种行为的风险。
近日，国家外汇管理局副局陆磊表示，区块链技术的应用可以轻松避开银行，实现跨境资本运作。同时，数字货币洗钱也是一个潜在的威胁——以各种虚拟货币为中介，首先将汇款人所在地的法定货币转换为代币，然后将代币转换为收款人所在地的法定货币，实际上完成跨境支付。
由此可见，在行政监管方面，官方已经注意到，这种行为可能涉嫌相关风险，即监管机构认为数字货币交易行为本身具有跨境支付功能，数字货币交易平台提供和分散交易服务已成为控制空白区，未来有可能加强这种控制。
但是，监管的方式有很多，行政违法还是犯罪？
从外汇管理局人士的讲话来看，有关部门将这种双向对冲交易模式整体评价为非法外汇交易，违反了《外汇管理条例》。数字货币交易者的身份已经变成了一个外汇交易者。但从单一行为的角度来看，这种行为，无论是人民币购买数字货币，还是出售数字货币收集外汇，每一步都是正常的数字货币交易行为，其交易目的是投机货币利润还是转移资金，事实上，很难判断。如何区分，需要更明确的监管规定和实践经验，可以以交易是否有利润结果、交易金额、频率、方式等为重点判断依据，然后对外汇评级给予相关行政处罚。
提供交易的平台会变成地下钱庄吗？
根据现行相关法律法规，提供非法外汇投资、倒卖外汇的相关平台和个人，如地下银行，一般定性为非法经营罪。一旦外交管理局和相关监管机构将这种数字货币作为中介双向外汇交易定性为非法外汇交易，交易平台是否构成地下银行提供倒卖交易？
在分散的交易模式下，没有中央交易对手
问题的核心取决于交易平台是否扮演中间交易者(地下钱庄)的角色。如果选择C2C，通常没有中间交易者。因为通过C2C交易，即客户购买平台上的其他数字货币持有人，平台本身只提供数字货币交易信息和外部监督服务，如 A 客户有人民币方向 B 客户购买数字货币，然后将数字货币卖给数字货币 C 客户获得相关外汇，在这种分散的交易方式下，根本没有中间交易对手。所以即使可以判断出来 A 客户违反外汇管理规定非法兑换外汇，无法找到地下银行在哪里为其提供服务。刑事打击的沉重锤子会遇到问题。而且即便是 B 和 C 即使是同一客户或承兑人，也不能直接认定其开展外汇兑换业务。
但是，如果有一家公司或团队专门开展以数字货币为媒介的外汇兑换服务，它会吸引客户在数字货币交易平台上为其提供全套人民币-数字货币-外汇兑换服务，换句话说，其业务的目的是收取外汇兑换佣金，而不是赚取数字货币涨跌换取差价，这种行为在未来的监管模式下可能被定性为非法买卖外汇的非法经营罪。
因为，在这种经营模式下，即使从单一交易行为属于数字货币交易，但提供中介平台或承兑人，即使不是外汇业务，也属于跨境支付业务，即使不是外汇交易非法经营，也可以定性为非法支付结算业务。这种综合考虑单一合法行为作为相关犯罪行为的方式并不少见。例如在非法集资案件领域， P2P超级债务人，从单一行为的角度来看，债务持有人和投资者（债务受让人）之间的债权转让行为是合法的民事行为，但如果整体评估非常债务人的债权转让行为，将被判定为非法公共融资行为，涉嫌非法吸收公共存款。
也许在不久的将来，会有相关的部门规范性文件，甚至两高的司法解释来规定这个问题。
（本文是广强律师事务所非法融资犯罪辩护研究中心主任曾杰律师、核心律师卢捷培对数字货币对冲外汇投资的法律性质和监管措施的分析和解释，希望为刑事辩护提供有益的帮助，欢迎同行批评和建议，多沟通）
